휴업수당

1)원고의 주장(전소)

고의적인 귀책이기에 민법 제538조에 의거한 임금전액(평균임금 100%)을 청구하였음

2)피고의 주장(전소)

※당시 노동청에 이유를 문의하였는데, 근기법 적용받는 근로자가 아니기 때문  이라고 답변하였고, 2017.7.14.자 해고된 후에는 2017.7.21.자로 휴업수당에 급여(2017.5.과 2017.7.일부기간), 퇴직금 추가하여 고소하였음.

3)법원의 판단(전소)

4)현시점에서 원고주장(국가배상 청구 참고)

※근기법에 의한 이 주장을 무지의 소치로 전소의 사실심에서는 못하고  법률심(3심)에서 비로소 주장했음.

⓵근기법 제46조(휴업수당) 제1항 “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사 용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금  을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.”, 제2항 “제 1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위  원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.” 라고 근기법 시행규칙 제8조(기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청) “사용자는 법 제46조 제2항에 따라 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급하기 위하여 승인을 받으려면 별지 제4호서식의 기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청서를 관할 지방노동위원회에 제출하여야 한다.”, 근기법 제23조(해고 등의 제한) 제1항 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌하지 못한다.” 라고 규정하고 있듯이 근기법상 휴업수당 지 급은 강행규정이며 동시에 개별 근로자의 권리이기에 설령 사용자와 근로자가 명시적 합의로 이를 정했다 하더라도 그 합의의 효력이 유효하지 않는데 피고 회사는 명시적 합의에 대한 입증은커녕 2014.8.부터 2016.12.까지 기준미달의 휴업수당 150만원을 지급하면서 노동위원회의 승인도 받지 않았습니다.

⓶그리고 무급휴직은 개별 근로자의 자발적인 신청에 의한 동의를 받아 명시  적 합의로 이를 정한 경우에도 그 합의의 효력이 유효하다고 인정될지 불확실  함에도 피고 회사는 2017.1.부터 2017.4.까지와 2017.5.9.부터 2017.7.7.까지  는 어떠한 금원도 지급하지 않았으며 무급휴직의 명시적 합의에 대한 입증도 하지 않았습니다. 한편, 2017.1.부터 2017.4.까지 피고 회사의 대표 강승호  개인계좌로 입금된 300만원은 2013.9.부터 2013.12.까지 체불급여 200만원과 이자손실 90만원으로 상계한다고 소장(2017.8.23.자)의 첨부서류인 임금청구내 역에 기재하며 통지하였습니다.

⓷휴업수당은 임금의 성격을 가진다고 보아야 하고, 휴업수당을 임금과 동일하  게 취급하여야 한다.(청주지법 2010.4.21.선고 2009가합1761)는 판례를 준용 하여 휴업수당은 근기법 제36조(금품청산)에 의거 근로관계 종료 15일째인 2017.12.31.부터 변제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하여야 할 것입니다.

⓸한편, 피고는 지연이자 적용제외 사유를 주장했으나, 법원은 인용하지 않았 습니다.

2.퇴직금

1)원고의 주장(전소)

계속근로기간이란 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로 단체협약이나 취업규칙으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 함부로 제외하는 것은 그와 같이 산정한 퇴직금의 액수가 근기법에 정한 산 정방법을 적용해 산정한 액수이상인 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.(대법원 2017.11.26.선고 2005다28358)를 준용하면 설령 개인사유에 의한 휴직이더라도 취업규칙 등에 명시된 규정이 없는 경우 계속근로기간에 포함된다고 할 것이기에 원고의 계속근로기간 1,567일(입사일 2013.9.1.l. 퇴 사일 2017.12.16.)분을 지급하여야 할 것입니다.

2)피고의 주장(전소)

피고는 퇴직금에 대해서는 어떤 주장도 하지 않았습니다.

3)법원의 판단(전소)

원고의 근무기간은 503일 {=334일(2013.9.1.부터 2014.7.31.까지)+8일(2017.   5.1.부터 2017.5.8.까지)+161일(2017.7.8.부터 2017.12.15.까지)}인 바, 평균   평균임금 83,333원(=250만원/30일) 기준으로 503일분 이라고 하였습니다.

※법원은 민법상의 휴업수당 청구를 인정하지 않음과 동시에 이 기간을 재직기간에서 제외하였습니다.

※법원은 일부기간(2017.5.과 2017.7.)에 대해 급여 지급을 인용하였습니다.

3.통상임금과 평균임금

1)근기법 시행령 제6조 제1항 “통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적   으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급 또는 도급 금액을 말한다.”, 제2항 “제1항에 따른 통상임금을 시간급 금 액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다.”, 제4호는 “월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간 을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액” 이라고, 제3항 “제1항에 따른 통상임금을 일급금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다.” 라고 규정하고 있습니다.

2)피고 회사는 주 40시간, 토요일 무급(유·무급에 관한 명시된 규정이 없는 경우 토요일은 무급휴일로 간주함), 월 209시간 사업장이기에 급여대장상의 기본급, 식대, 자가운전비 합계인 250만원으로 산정하더라도 통상시급은 11,961원(=250만원/209시간), 통상임금은 95,688원(=11,961*8시간)입니다.

3)그리고 명절상여 60만원, 법인카드 50만원, 통신수당 31,900원을 통상임금  으로 인정받을 경우 통상시급은 14,745원(=3,081,900원/209시간), 통상임금은 117,960원(=14,745*8시간)입니다.

4)근기법 제2조 제1항 제6호 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생  한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다.”, 제2항 “제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금을 평균임금으로 한다.”, 근기법 시 행령 제2조 제1항 제2호 “법 46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에  서 각각 뺀다.” 라는 규정에 의거하여 산정한 평균임금은 100,646원입니다.

4.법인카드 50만원

※전소(사실심)에서는 하기와 같이 구체적으로 주장하지 못했고 3심에서 비로소 주장하였습니다.

1)①피고 회사가 제출한 원고의 급여내역에 ‘2013.9.부터 2014.7.까지 법인카 드 330만원’ 이라고 기재한 점 ②원고는 임금으로 받았기에 카드사용내역을 기록한 점 ③피고가 노동위원회 답변서에 ‘유류비, 영업비 지원을 위해 법인카  드를 지급하여 원고가 월 50만원 한도 내에서 사용하도록 하였습니다.’ 라고 기재한 점 ④피고가 노동위원회 답변서에 원고의 카드사용내역을 제출하며 ‘사 용내역을 보면 개인적인 일에 주로 사용을 하였으며, 영업을 나가서 사용한 내  역은 찾아 볼 수 없습니다.’ 라고 하면서도 급여에서 상계처리 하지 않은 점을 보면 카드 50만원은 1개월 간격으로 계속 정기적으로 지급되었고, 관리이사로 근로계약 당시에 급여대장상의 대표들 급여 400만원, 과장들 급여 250만원을 잣대로 상하간의 임금조정 성격으로 원고의 근로와 관련하여 조건에 기한 일  률적인 지급이었고, 특정 업적이나 성과 등과 무관하게 근로를 제공하면 당연 히 받는 것으로 확정된 것이기에 고정성이 인정되므로 통상임금인 것입니다.

2)어떠한 금원이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.(대법원 2013.12.18.선고 2012 다89399 전원합의체)와 사용자가 근로자에게 실제로 그 해당 명목으로 사용되  는지를 불문하고 근무일마다 실비 변상 명목으로 일정금액을 지급하는 경우에, 위와 같이 지급된 금원을 실비 변상에 해당한다는 이유를 들어 임금 또는 통 상임금에서 제외할 수는 없다.(대법원 2019.4.23.선고 2014다27807)라는 판례 를 준용하면 설령 영업비, 유류비 명목으로 지급되었다 하더라도 카드 50만원 은 통상임금인 것입니다.

3)설령 통상임금으로 인정하기 어렵다 하더라도, 근기법 제2조 제1항 제5호 “임금” 이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로   자에게 계속적 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다.    (대법원 2018.10.12.선고 2015두36157)를 준용하면 카드 50만원이 계속 정기 적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 근로의 대가로 지급되었 었기에 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는 것입니다.

4)피고의 주장(전소)

5. 명절상여 60만원

※전소(사실심)에서는 하기와 같이 구체적으로 주장하지 못했고 3심에서 비로소 주장하였습니다.

1)피고 회사가 문서제출명령(2018.11.27.자)에 대한 회신(2018.12.05.자)에 ‘피  고 회사는 매년 설, 추석 명절 상여금으로 30만원을 지급하고, 별도의 선물을 지급하지는 않습니다.’ 라고 기재한 바와 같이 명절 상여는 계속 정기적으로 지급되었고, 모든 근로자나 근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자에게 일률적으로 지급되었습니다.

2)명절금품은 단체협약이나 취업규칙, 급여조항에 재직자에게만 지급한다는 명  문규정이 있다면 고정성이 부인되어 통상임금에 포함되지 않지만, 고정성(일할  계산)에 대한 명문규정이 없는 경우에는 지급일 전 퇴직자에게 지급하지 않는  다는 묵시적 합의가 이루어졌거나 그러한 관행이 확립되었다고 추단하기 어려 우므로 고정성이 인정된다.(부산고법 2014.10.23.선고 2012나50711, 서울고법 2014.11.26.선고 2013나1551)와 명절상여금은 재직자에게만 준다는 명시규정 이 없다면 고정성이 인정된다.(대법원 2019.5.10.선고 2015다56383)는 판례를 준용하면 피고 회사는 “명절상여는 재직자에게만 준다.” 는 명시된 규정이 없 기에 고정성이 인정되므로 명절상여는 통상임금인 것입니다.

3)피고 주장(전소)

※문서제출명령에 대한 회신으로 상여대장 제출하며 지급하였다고 하였음에도 지급한 내역도 없다고 주장하였습니다.

6.통신수당 31,900원

※전소(사실심)에서는 하기와 같이 구체적으로 주장하지 못했고, 3심에서 비로소 주장하였습니다.

1)①요금제 청구내역 31,900{=35,000(월정액)-약정할인 등}을 보면 실비변상으 로 지급된 것이 아님을 알 수 있고 ②피고 회사 대표가 수사기관에서 ‘저희가 작은 회사지만 휴대폰비도 다 지급해 주고요.’ 라고 근로와 관련된 일정한 조  건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자에게 일률적으로 지급한다는 취지의 진  술을 하였고 ③통신수당 입금내역을 보면 1개월 간격으로 계속 정기적으로 지 급되었고, 특정 업적이나 성과 등과 무관하게 근로를 제공하면 당연히 받는 것  으로 확정된 것이기에 고정성이 인정됨으로 통상임금인 것입니다.

2)설령 통상임금으로 인정하기 어렵다 하더라도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로자에게 지급하는 금품으로서 계속 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다.(대법원 2018.10.12.선고 2015두36157) 를 준용하면 통신수당은 임금에 포함되는 것입니다.

3)사용자가 근로자에게 그 해당 명목으로 사용되는지를 불문하고 근무일마다 실비 변상 명목으로 일정금액을 지급하는 경우에 이 금원을 실비변상에 해당 한다는 이유로 임금 또는 통상임금에서 제외할 수 없다.(대법원 2019.4.23.선  고 2014다27807)를 준용하면 설령 실비 변상 명목으로 지급되었다 하더라도 통신수당은 통상임금 또는 임금인 것입니다.

4)피고 주장(전소)

※급여대장, 상여대장, 법인카드(사용자 작성 답변서, 급여내역, 카드내역과 원고 작성 카드내역), 통신수당(녹취록, 요금제 내역, 입금내역) 자료는 상담 후 제출하겠습니다.